各論目次

      1 強制わいせつ罪(176条)

 (強制わいせつ)
 176条 13歳以上のに対し,暴行または脅迫を用いてわいせつな行為をした者
         → 6月以上10年以下の懲役
      13歳未満のに対し,わいせつな行為をした者
         → 同様(6月以上10年以下の懲役)

  「強制わいせつ罪」は
 (1)「13歳以上の者に対し,暴行・脅迫を用いて,わいせつな行為をする」(前段)か,
 (2)「13歳未満の者に対し,わいせつな行為をする」(後段)
という犯罪です。
   ※ 本罪の行為の「主体」は,男女を問いませんし,客体と異性である必要もありません。

 (1) 行為の客体が「13歳以上」のときは,手段として,暴行・脅迫が必要です。
 (2) 行為の客体が「13歳未満」のときは,暴行・脅迫は不要です(外形上「同意」があるような場合でも「強制わいせつ」となるわけです。)。

 [用語説明]-「以上・以下」と「超える・未満」
  「13歳」の者がどちらに入るかわかりますか? 答えは(1)です。
  一定の数量を基準として,その基準数量を「含む」場合は「以上」・「以下」を用い,その基準数量を「含まない」場合は「超える」・「未満」を使います(林修三『法令用語の常識』)。
  したがって,「13歳以上」は「13歳を含む」ことになり,「13歳未満」は「13歳を含まない」ことになります。
  また,たとえば「……有期懲役は,1月以上20年以下とする」(12条)という場合であれば「懲役20年」も含まれることになります。他方「死刑又は無期若しくは長期3年を超える懲役若しくは禁錮に当たる事件について……」(刑訴法37条の2本文)という場合であれば「3年の懲役」は含まれないわけです。

       (1) 行 為

 本罪の行為は,客体が,(1)13歳以上の者のときは,「暴行または脅迫」を用いて「わいせつな行為」をすること(前段),(2)13歳未満の者のときは,「わいせつな行為」をすること(後段)です。
 なお,「13歳未満」の者に対し,「暴行または脅迫」を用いて,わいせつな行為をしたときは,前段・後段を区別せずに,本条に該当する「強制わいせつ罪」一罪とされます(最決昭44・7・25)。

        ア 客体が「13歳以上」のとき(前段)

         (ア) 暴行・脅迫

 本罪の「暴行・脅迫」については,「相手方の反抗を著しく困難にさせる程度のもの」と解するのが通説とされます(団藤・藤木・堀内・斉藤・西田・高橋,塩谷『基本刑法Ⅱ』)。
 たしかに,「脅迫」については,「相手方の反抗を著しく困難にさせる程度」の害悪の告知がなされるときに,性的自由が害されるものと認められます。したがって,このように解することは妥当といえます。
 他方,「暴行」については,本罪の場合は,たとえば隙をみて陰部に触れるなど,軽度の有形力の行使であっても,それ自体がわいせつ行為となることもありえます(大判大7・8・20)。それゆえ,相手方の意思に反するものであれば力の大小・強弱は問わないと解するのが妥当でしょう(大判大13・10・22,大谷・曽根・川端・前田・井田)。

         (イ) わいせつ行為

 「わいせつ」の意義については,基本的には,公然わいせつ罪(174条)・わいせつ物頒布等罪(175条)と同様に解されます。
 したがって,わいせつな行為とは,いたずらに性欲を興奮または刺激させ,かつ,普通人の正常な性的羞恥心を害し,善良な性的道義観念に反する行為をいいます。
 ただし,本罪は個人の性的自由を保護法益とするものなので,性的風俗を保護しようとする公然わいせつ罪などにおける「わいせつ」とは,ニュアンスを異にします。
 たとえば,今日,恋人同士が人の多数いる公園のベンチでキスをしても「公然わいせつ」にはあたらないと考えられますが,通行中の見知らぬ人にいきなり抱きつきキスをする行為は「強制わいせつ」にはあたるとされるわけです(東京高判昭32・1・22,通説)。
 なお,「わいせつな行為」は,必ずしも被害者の身体に触れるものである必要はありません。たとえば,脅迫を加えて裸にする行為なども,これにあたりえます(後掲東京地判昭62・9・16参照)。
   ※ 性交等(性交・肛門性交・口腔性交)も,わいせつ行為の一態様といえますが,次条(強制性交等罪)が適用されるので,本条からは除かれます。性交等をするためのわいせつ行為も,強制性交等罪の実行行為の一部となるので,本条には含まれません(大判大3・7・21参照)。
   ※ なお,本文のように,「13歳以上」の場合は,暴行・脅迫を用いなければ,「強制わいせつ罪」にはあたりませんが,条例違反の罪などに問われる可能性はあります。

        イ 客体が「13歳未満」のとき(後段)

 「13歳未満」の者を客体とする場合は,手段としての暴行・脅迫は要件となりません。それゆえ,仮にその「同意」を得てわいせつ行為をしても,「強制」わいせつになるわけです。13歳未満の者は,わいせつ行為の意味を正しく理解できず,有効な同意をする能力がないという理由にもとづきます。
  * たとえば「甲は12歳のAの陰部をもてあそぶなどしたが,わいせつな行為をすることについてAはあらかじめ甲に対して同意していた。」という場合でも,甲の行為は強制わいせつ罪にあたります。
 「わいせつな行為」の意味については,前段と同じです。

       (2) 構成要件的故意

内 容
 本罪の構成要件的故意は,上記の客観的要件に該当する事実の認識・認容です。
 つまり,(1)前段については,「13歳以上の者に対し,暴行・脅迫を用いて,わいせつな行為をすること」の認識・認容,(2)後段については,「13歳未満の者に対し,わいせつな行為をすること」の認識・認容が,構成要件的故意の内容となります。

13歳以上の者を13歳未満と誤信した場合
 13歳の子を12歳だと思ってわいせつ行為をした場合,客観的に「13歳以上の者」(前段)にあたるので,暴行・脅迫を用いないかぎり,本罪は成立しません。
   ※ なお,この場合,(a)後段の罪の未遂罪が成立しうるとする見解(山口)と,(b)これを否定する見解(大谷,前田[13歳未満の者に対してわいせつ行為を行う危険性がない],橋本[本罪の故意は認められない],なお平野『総論Ⅱ』[わが国の判例はおそらく未遂とはしない])があります。
     これは不能犯の問題といえるところ(高橋),通説である具体的危険説によれば,「一般人も13歳未満と思ったであろう」ときは(a)未遂罪ということになりそうですが(伊東),同説に立つ大谷博士は「犯罪は成立しない」とされています。

13歳未満の者を13歳以上と誤信した場合
 12歳の子を13歳だと思ってわいせつ行為をした場合,客観的には「13歳未満の者」(後段)にあたりますが,主観的にはその認識がないので,構成要件的故意が認められません。したがって,やはり暴行・脅迫を用いないかぎり,本罪は成立しません。

13歳未満でも同意があればよいと思った場合
 12歳の子を12歳だとわかっていてわいせつ行為をしたが,同意があるので犯罪ではないと思っていた場合は,客観的に「13歳未満の者」にあたり,主観的にもその認識がある以上,構成要件的故意は否定されません。
  * 「同意があればよい」と思ったことは,違法な行為を適法であると誤信したもので,違法性の錯誤(法律の錯誤)にあたります。
    したがって,理論的には,錯誤に陥ったことに「相当の理由」があれば,「違法性の意識の可能性」を欠くことになり,(a)制限故意説(団藤・藤木・板倉・佐久間・裁職研など従来の通説)からは,「責任要素としての故意(責任故意)」が阻却され,(b)責任説(平野・大谷・堀内・西田・高橋・山口・井田など近時の多数説)からは,故意ではなく,「責任」が阻却されることになります。なお,違法性の意識不要説に立てば,故意も責任も阻却されず,後段の罪が成立することになります。

       (3) 性的意図(わいせつ傾向)の要否

結論(不要説)
 たとえば,女児の陰部を触るなどしたが,自己の性欲を刺激興奮・満足させる性的意図はなく,これを撮影したデータを他人に渡して金銭を得る目的であったという場合,強制わいせつ罪が成立するでしょうか。
 本罪の主観的要件として,故意のほかに,性的意図が必要か否かが問題となります。
 この点,法文上これを求める規定はないこと,被害者の受けた性的な被害にこそ目を向けるべきことからすれば,客観的に被害者の性的自由を侵害する行為がなされ,行為者がそのことを認識していれば本罪は成立し,性的意図を要件とする必要はないと考えます(最判平29・11・29,多数説)。

(a)必要説(傾向犯説,旧判例,佐伯・植松・大塚・日高・高橋など旧通説)
 強制わいせつ罪の構成要件に該当するために「性的意図」を要するとする見解は,本罪の処罰範囲を画するために必要であるとし,たとえば「裸の女性に触れる行為であっても,医師が治療の目的で行うときに犯罪とならないのは,この要件を欠くからだ。」と主張します。
  ※ この見解からは,「性的意図」が存在せず強制わいせつ罪が成立しないとされる場合でも,事案によっては強要罪(233条)などが成立しうることになります(強要罪は,正確な内容は後で勉強しますが,「脅迫・暴行を用いて人に義務のないことを行わせる」というような犯罪です。)。
  ※ なお,他の目的(報復・侮辱・虐待・金銭など)と「性的意図」が併存する場合には(現実にはそういうことが多いでしょう。),本説によっても強制わいせつ罪が成立しうることになります。

(b)不要説(判例・多数説)
 強制わいせつ罪の構成要件に該当するために「性的意図」を要しないとする見解は,先述したように「被害者の性的自由が侵害されていて,行為者がそのことを認識していれば足りる。本罪の成否を決めるうえで,刑法に規定のない『性的意図』を要件とする必要はない。」と主張します。この見解からは,前記事案や報復目的での裸体撮影などは,性的意図がなくても,強制わいせつ罪を構成しうることになります。
 他方で,治療行為などとわいせつ行為の区別は外形的にみてすべきであって,患者の同意を得て医学上必要な治療をした場合であれば,いかに「性的意図」があったとしても,本罪にはあたらないと主張します(前田[4版])。
  ※ 平29最判は,「13歳未満の女子に対し,被告人の陰茎を触らせ,被害者の陰部を触るなどした行為」のように「行為そのものが持つ性的性質が明確な行為」については,性的な意味の強い行為として,直ちに客観的に「わいせつな行為」と評価できるとします。
    他方で,「行為そのものが持つ性的性質が不明確な行為」については,当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮し,その行為の性的な意味の有無や強さを個別具体的な事実関係に基づいて判断せざるをえないとします。そして,事情の1つとして行為者の目的等を考慮すべき場合はありうるが,性的意図を一律に要件とすることは相当でないとしました(判例変更)。

「保護法益」論との関係
 今日,強制わいせつ罪の保護法益は,個人の性的自由であるという点では,ほぼ一致しています。
 そこで,(a)「性的意図」必要説も,「わいせつな動機による性的自由の侵害」が本罪とされるものと解すべきであるとしています(大塚)。ただし,必要説の中には,強制わいせつ罪は,強要罪より法定刑が重いことなどから(前者の最高刑は懲役10年,後者は懲役3年),その保護法益が,性的自由のほかに,なお健全な社会風俗の維持にもあると強調して,その観点から「性的意図」をもってわいせつ行為をしたことが必要だとする考えもあります(日高)。
 他方,(b)不要説は,一般に,本罪の保護法益は,公然わいせつ罪(174条)と異なり行為の「公然」性が要求されていないことなどから,性的自由にあると考えることを前提として,性的自由を侵害する行為がなされたかどうかが重要であると主張します。そして,必要説のように前記事案につき強要罪が成立すると解すると,むしろ刑法が性的自由の保護をとくに重くみている趣旨が失われると考えます。

「違法性の本質」論との関係
 (a)「性的意図」必要説は,違法性の本質について,「行為無価値」にあると考える傾向が強く,(b)不要説は,「結果無価値」にあると考える傾向が強いとされます。
 「行為無価値」論は,違法性の存否を考察するにあたって行為者の意思を重視する立場です。ただし,わが国で主張されている「行為無価値」論は,正確には,法益侵害ないしその危険という「結果無価値」と,「行為無価値」の両方を考慮する二元論(結果無価値・行為無価値二元論=二元的行為無価値論)をさします(本HPはこの見解にたっています。)。
 他方,「結果無価値」論は,違法性の存否を考察するにあたって,法益侵害ないしその危険のみを考慮に入れる立場をいいます。
 そして,構成要件は違法(かつ有責)な行為を類型化したものなので(通説),「行為無価値」論からは,(a)主観的な「性的意図」が構成要件要素とされ,「結果無価値」論からは,(b)性的自由の侵害がある以上,「性的意図」は不要ということになりやすいとされるわけです。
 * ただし,この結びつきに必然性はありません
   「行為無価値」論に立つとしても,刑法に規定のない行為者の目的・意図を当該犯罪の成立要件とするか否かは,解釈にゆだねられます。そして,行為者の性的意図(内心の傾向)は無意識の世界にまで立ち入って判断せざるをえない性質のものであって,明確性の要求される構成要件に導入するのは適当でないなどと考えれば,(b)性的意図不要説にいたるわけです(実際にも多数といえます(団藤,大谷,中森,川端,佐久間,井田)。)。
   他方,「結果無価値」論に立つとしても,行為者の主観的な要素が「法益侵害性の有無・程度」に影響を及ぼす場合には,例外的に主観的違法要素(主観的構成要件要素)を認める見解が多数です(佐伯千,平野,堀内,山口,反対;前田)。それゆえ,行為者の「性的意図」も法益侵害性に影響を及ぼしうる要素であると考えるのであれば,(a)必要説に立つこともできなくはないわけです(佐伯千,ただし平野説などはこのように考えません。)。

       (4) 他罪との関係

 公然と強制わいせつ行為をした場合(たとえば「甲は,海水浴場において,多くの人が見ている前で,乙の衣服を全部はぎ取るなどして強いてわいせつな行為をした」というような場合)は,公然わいせつ罪(174条)と強制わいせつ罪(176条)が成立して,観念的競合となります(大判明43・11・17,通説)。

 

                                                                            強制性交等罪