各論目次

     3 公共の利害に関する場合の特例(230条の2)

(公共の利害に関する場合の特例)
 230条の2
      1項 前条第1項の行為(公然と事実を摘示し,人の名誉を毀損した行為)
        公共の利害に関する事実に係り,かつ,
        その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合には,
        事実の真否を判断し,真実であることの証明があったときは,
        これを罰しない
      2項 前項の規定の適用については,
        公訴が提起されるに至っていない人の犯罪行為に関する事実は,
        公共の利害に関する事実とみなす
      3項 前条第1項の行為(公然と事実を摘示し,人の名誉を毀損した行為)
        公務員又は公選による公務員の候補者に関する事実に係る場合には,
        事実の真否を判断し,真実であることの証明があったときは,
        これを罰しない

      (1) 意 義

 上述のとおり,230条1項は,(生者の場合)摘示した事実の真否を問わず名誉毀損罪として処罰することとしています。
 しかし,民主主義社会においては,正当な批判の前には個人の名誉の保護もある程度(虚名剥奪の線まで)譲歩しなければならないと考えられます。
 そこで,230条の2は,事実の真実性に関する挙証責任を被告人負わせることを条件として,真実の言論について免責を認めることとしています(昭22追加)。
 このように,本条は,個人の名誉の保護と正当な言論の保障との調和を図る趣旨で設けられた規定であるといえます(後掲最大判昭44・6・25)。

      (2) 不処罰の要件

 230条1項の名誉毀損行為であっても,次の3つの要件を充たすときは,罰しないとされます(230条の2第1項)。
 ①摘示された事実が公共の利害に関するものであったこと(事実の公共性
 ②摘示の目的が専ら公益を図ることにあったこと(目的の公益性
 ③事実が真実であることの証明があったこと(真実性の証明
   * 起訴前の犯罪行為については①が擬制されます(同条2項)。公務員に関する事実については,①と②が擬制されます(同条3項)(後述)。

       ア 1項の場合

 本特例の一般的規定である1項の場合,上記のように,①事実の公共性,②目的の公益性,③真実性の証明が要件となります。

        (ア) 事実の公共性

 名誉毀損行為が「罰しない」とされるためには,第1に「公共の利害に関する事実」に係るものでなければなりません。

意 義
 「公共の利害に関する事実」とは,「一般多数人の利害に関する事実」を意味します(曽根・中森・山口)。
 社会全体の利害であることは必ずしも要せず,ある小範囲の社会に関するものでも,その構成員のみに公表するときは,公共性が認められます。
   * 自動車教習所の労働組合員の非行事実を,一般の教習生に対して公表するような場合には,公共性は否定されるでしょう(大阪地判平4・3・25)。

私人の私生活の行状
 「私人の私生活の行状」については,原則として公共性は認められません。
 ただし,その携わる社会的活動の性質及びこれを通じて社会に及ぼす影響力の程度などのいかんよっては,その社会的活動に対する批判ないし評価の一資料として,「公共の利害に関する事実」にあたる場合があります(最判昭56・4・16<月刊ペン事件>)。
   * 多数の信徒を擁する宗教団体の会長が,その地位を背景として直接・間接の政治的活動を通じ,社会一般に対しても少なからぬ影響を及ぼしている等の事情のある場合には,同会長の女性関係が乱脈をきわめており,関係のあった女性2人が同会長によって国会に送り込まれた等の事実は,「公共の利害に関する事実」にあたるとされた事案です。

判断方法
 「公共の利害に関する事実」にあたるか否かは,摘示事実自体の内容・性質に照らして客観的に判断されるべきです。
 摘示の際の表現方法や,事実調査の程度などによって,左右されるべきものではありません(前掲最判昭56)。
   ※ 上記判例は,これらの事情は,公益目的の有無の認定等に関して考慮されるべきであるとしています。

        (イ) 目的の公益性

 本条が適用されるためには,第2に,名誉毀損行為の「目的が専ら公益を図ることにあった」と認められる場合でなければなりません。
 「目的」とは,動機のことです。公共の利益を増進させる動機によることを要するので,恐喝の目的,弁償を受ける目的,読者の好奇心を満足させる目的,恨みをはらす目的であるときなどは,これにあたりません。
 法文には「専ら」と規定されていますが,「主たる動機」が公益を図ることにあれば足りると緩やかに解されています(下級審判例・通説)。唯一の動機で行動することを人間に期待することは実際上困難だからです。

        (ウ) 真実性の証明

 第3に,「真実であることの証明」が必要です。

挙証責任の転換
 真実性の証明は被告人が行わなければなりません。事実の真否に関する挙証責任が被告人側にあるということです。
 審理の結果,真否が不明に終わったときは,証明があったとはいえないということになります。

証明の対象
 事実の真実性については,摘示事実の全部ではなく,その主要な部分について証明すれば足ります。
 なお,たとえば「AがBから金をもらったとの噂がある」という形で事実を摘示した場合は,そのような「噂があること」ではなく,「噂の内容をなす事実」(Aが金をもらったこと)が証明の対象となります(最決昭43・1・18)。
   * ただし,犯罪の容疑を摘示した場合については,容疑があるということ自体が人の社会的評価を低下させるものであること,犯罪事実の立証を私人に要求することは酷であることから,証明の対象を,容疑の内容ではなく,容疑の存在と考えるべきであるとする見解が有力です(曽根,同旨;伊東・山口,大阪高判昭25・12・23参照,なお大塚・大谷)。
     これに対して,この種の事例については,証明の対象いかんではなく,35条による違法性阻却として解決すれば足りるとする見解も主張されています(堀内・中森『大コメ』・西田・佐伯)。

   * その他,本要件に関する訴訟法的な論点を挙げておきますので,刑訴法の勉強をしたら考えてみてください。
     ①事実の公共性・目的の公益性の要件が充たされない場合に,真実性の証明をすることが許されるか。この点については,A.情状立証のために許されるとする見解(大塚,なお山中)と,B.プライバシー保護の見地から許されないとする見解(平野・大谷・西田・高橋・伊東・山口など多数説)があります。
     ②証明の方法については,A.「自由な証明」で足りるとする見解もありますが(小野),B.通説は,刑訴法の一般原則にしたがって,「厳格な証明」によるとしています(東京高判昭59・7・18,大塚・大谷・山中・伊東,なお最大判昭44・6・25参照)。
     ③証明の程度については,A.挙証責任を転換した意味が失われないよう,「合理的な疑いを容れない程度」の証明が必要であるとするのが下級審判例・従来の通説です(前掲東京高判昭59,大塚・中森・山中・日高・前田・佐久間)。ただし,近時は,B.被告人の証拠収集能力が劣ることなどから,「証拠の優越の程度」の証明がなされれば足りるとする見解も有力です(藤木・大谷・曽根・西田・高橋・伊東・山口)。

       イ 2項の場合

 本免責規定の一般的要件は,上記のとおり,①事実の公共性,②目的の公益性,③真実性の証明ですが(230条の2第1項),これには2つの特則があります。

意 義
 まず,「『公訴が提起されるに至っていない人の犯罪行為に関する事実』は,公共の利害に関する事実とみなす」とされます(同条2項)。
 このような事実を公表することは,捜査に協力するものであり,また世論の監視下に置いて捜査の懈怠を防ぐ意味をもつことから,公共性は認められるわけです。
 したがって,「起訴前の犯罪行為に関する事実」を摘示した場合には,②目的が公益を図ることにあり,かつ,③真実であることの証明があれば,「罰しない」とされることになります。

「公訴が提起されるに至っていない」
 「公訴が提起されるに至っていない」犯罪事実には,捜査開始前のもの,捜査中のもののほか,すでに検察官が不起訴処分としたものも含まれます。
 他方,時効・恩赦などにより法律上公訴提起の可能性がなくなったものは除かれます(大塚)。
 前科の公表は含まれませんので,1項の要件のもとでのみ許されることになります(西田)。

「目的の公益性」は擬制されないことに注意
 本項の場合,②「目的の公益性」は擬制されないので注意してください(次項と混同しないように)。
 たとえば,短答式試験において「捜査中の刑事事件の被疑者に関する事実については,もっぱら私怨をはらすためであっても,事実が真実であることを証明すれば,処罰されない。」という肢は,「誤り」ということになります。

       ウ 3項の場合

意 義
 さらに,「『公務員』または『公選による公務員の候補者』に関する事実」を摘示した場合は,③「真実であることの証明」があったときは,「罰しない」とされます(3項)。
 つまり,①事実の公共性のほか,②目的の公益性も擬制されており,その存否は問わないわけです。
 これは,公務員の選定・罷免権が国民固有の権利であることから(憲法15条1項),「公務員」と「公選による公務員の候補者」の行動を国民の監視下に置き,真実であるかぎり自由な批判にさらしうるとする趣旨によるものといえます(大塚)。

「目的の公益性」は不要/「真実性の証明」は必要
 したがって,たとえば「公務員の職務に関する事実については,もっぱら私怨をはらすためであっても,事実が真実であることを証明すれば,処罰されない。」という肢は,「正しい」ということになります(大阪高判昭30・3・25)。
 他方,真実性の証明が不要になることはありませんから,「公務員の職務に関する事実については,もっぱら公益を図る目的でなされたならば,その事実の真否を問わず,処罰されることはない。」という肢は,「誤り」です。

 

 

   一般の場合(1項)

 

 犯罪行為の場合(2項)

 

 公務員等の場合(3項)

 ①事実の公共性

 

      必 要

 

 

 

 

 ②目的の公益性

 

      必 要

 

       必 要

 

 

 ③真実性の証明

 

      必 要

 

       必 要

 

       必 要

本項の適用が制限される場合
 もっとも,公務員にもプライバシーの権利は認められるべきです。それゆえ,公務員としての資質・能力と全く関係のない事実については,真実性の証明を許すべきではないと考えられます。
   ※ 山口教授は,「法文上はとくに限定は存在しないが,本項の制度趣旨からする内在的制約から,上記の事実については,本項に該当しないと解されるべきである」旨を指摘されています。
 判例においても,片腕のない議員に対して「肉体の片手落ちは精神の片手落ちに通じる」などと述べた事案につき,身体の障害のように公務と関係のない事実を摘示したときは,たとえその障害の事実の証明があっても名誉毀損罪が成立するとされています(最判昭28・12・15)。

      (3) 法的効果

 以上の要件を充たしたときは「罰しない」とされますが,その法的性質については争いがあります。
 この点については諸説あるのですが,ここではとくに,A.違法性阻却事由説と,B.処罰阻却事由説について勉強しておきたいと思います。
   * ほかに,230条の2の要件を充たすときは名誉毀損罪の構成要件該当性が阻却されるとする見解(構成要件阻却事由説,団藤・中,なお佐伯)や,本条は違法性が阻却される場合と処罰が阻却される場合とを含んでいるとする見解(二元説,伊東)などが主張されています。
   * 一般に,立法当局者は本条を処罰阻却事由と考えており,判例も当初はそう解したが(最判昭34・5・7),現在では違法性阻却事由と解している(最大判昭44・6・25)と評されています(団藤博士によると,(現在の)「判例は違法性阻却説の採用を明言してはいないが,暗黙にこれを是認しているものと考えられる。」とされています。)。

 
 
A.違法性阻却事由説(判例・通説)
 まず「違法性阻却事由説」は,「公然と事実を摘示し,人の名誉を毀損した」場合は名誉毀損罪の構成要件に該当するが(230条1項),公共の利害に関する事実を公益を図る目的で公表し,その内容が真実であったときは違法性が阻却されるということを定めたものが230条の2の特例であると考えます。
 人格権として名誉の保護と正当な言論の保障との調和を図る見地から,真実の言論については正当な表現行為であるとする趣旨にもとづくものであると理解することになります。
   * なお,違法性阻却事由説の場合,A1.阻却事由の内容は,「真実であることの証明」(真実性の証明)ではなく,「真実であること」と解すべきことになります(牧野・福田・大谷・斎藤・西田など多数説)。「証明」は裁判時の事情ですから,これによって行為が適法になったり違法になったりするものではないと考えられるからです。「証明があったとき」というのは,その責任を被告人側に転換する訴訟法的な要件であるということになります。
     もっとも,A2.法が実体法的なものと訴訟法的なものとを結びつけて規定している以上,その解釈にあっても,両者の結合を直視した上で,これを実体法の面からとらえることを試みなければならないとも考えられます。そして,「真実であることの証明があったときは,これを罰しない」という訴訟法的表現を実体法の平面に投影させて考察するときは,事実が「証明の可能な程度の真実」であったことが阻却事由の内容になるとみるべきことになります(団藤)。つまり,単に「真実」ではなく証明可能程度の真実」(「裁判になったら証明できる」と言えるだけの真実)と限定的にとらえることになります(大塚・曽根・佐久間・専田『重点課題』)。
     ただ,後者のように考えるとしても,裁判時に真実性の証明に成功すれば,行為時においても
証明可能な程度の真実」であったといえるので(曽根『重要問題』),両者の差異は,証明に失敗した場合の処理と関連して表れることになります(後述)。

B.処罰阻却事由説(植松・内田・中森・日高・前田・高橋,なお山口・島田[アクチュアル])
 他方,「処罰阻却事由説」は,「公然と事実を摘示し,人の名誉を毀損した」場合は名誉毀損罪が成立するが,その事実が真実であることの証明がなされたときには処罰が阻却されるということを定めたものが本特例であると考えます。
    ※ もちろん一般的な犯罪成立阻却事由(35条~41条)があるときは別論です。
 つまり,真実の言論であっても人の名誉を毀損すれば犯罪が「成立」するが,真実性の証明の成功という事実によって処罰のみは免れるというわけです。
 論拠としては,①証明という訴訟法上の要件によって不可罰とする法文に忠実であること,②真実性の挙証責任を被告人に負担させていることと整合的であること,などがあげらます。
   * <①について>
     処罰阻却事由説は,一般に,本特例は違法性・有責性という犯罪の成立要件とは無関係なもので,真実と証明できたならば「結果的に公益に役立ったから処罰はしない」という政策的なものにすぎないと考えます(高橋参照)。したがって,違法性阻却事由説と異なり,裁判時の「証明」によって罰するか否かを決することに問題はないわけです。
        ※ なお,予備校本などに「『罰しない』という文言を用いているから処罰阻却事由とみるのが素直だ」ということが書かれていることがありますが,これはおかしいです。それでは「正当行為」以下もみな処罰阻却事由になってしまいます。「罰しない」という文言は,通常は違法阻却・責任阻却のような「犯罪の不成立」事由に用いられるものですから(35条~41条),そこだけを取り上げてしまうと,むしろ違法性阻却説の方が素直ともいえなくもないわけです(曽根『重要問題』参照)。一般に処罰阻却説が法文に素直であるといわれるのは,上記のように,罰するか罰しないかを「証明」によって決めることと整合的だからですので,注意してください。
   * <②について>
     ただし,「処罰阻却事由」となる事実の不存在についても,検察官に挙証責任があるのが原則です(司法協会『刑事訴訟法講義案(三訂版)』265頁)。その意味では,真実性の挙証責任を被告人に負担させることも,違法に関するものと解するよりは,処罰阻却事由と解する方が「まし」である,という程度のことであるともいえます(内田参照)。
   * 上述のように,従来,処罰阻却事由説は,結果的に役立ったから処罰はしないという政策的な理由にもとづくものと説明してきました。ここでは,阻却事由の内容は,法文どおり「真実であることの証明」(真実性の証明)ということになります。
     これに対して,B'.山口教授は,公共の利害に関する事実は,それが真実であれば公表されてもやむをえないものであるから,法益侵害性・違法性が減少するために,処罰が阻却されると説明されます(新しい処罰阻却事由説)。これによれば,阻却事由の内容は,行為の違法性にかかわるものなので,「真実であることの証明」ではなく,「真実であること」になるといえます(※本説を「新しい処罰阻却事由説」とよぶことについては,島田教授によります。)。
 処罰阻却事由説は,上記のように,真実であることの証明があっても「犯罪は成立する」と考えるものです。そのため,真実の言論について違法性を認める点に疑問があるとの批判が向けられることになります。

問題の所在
 ただ,いずれの説によるにせよ,公共の利害に関する事実を公益を図る目的で公表した場合,「真実であることの証明があった」のであれば,-「違法でなく犯罪が成立しない」というか,「犯罪は成立するが処罰はしない」というかはともかく-名誉毀損罪として罰せられることはないということになります。
 これらの説の対立は,被告人が真実性の証明に失敗した場合に表面化することになります。

      (4) 真実性の誤信

 では,行為者が事実を真実と思ったが,裁判で真実性の証明に失敗した場合は,いかに扱うべきでしょうか
 「甲は,公務員Aが賄賂を収受した旨のうわさを聞き,これを記事にして出版したため,名誉毀損罪で起訴された。」という事案において,
  ① 甲は,ろくに取材活動を行わず,軽率にうわさを信じて記事を書いたところ,裁判でも記事の真実性が証明されなかった
  ② 甲は,ろくに取材活動を行わず,軽率にうわさを信じて記事を書いたが,裁判では記事の真実性が証明された
  ③ 甲は,うわさの真偽について徹底した取材活動を行い,その結果得た確実な資料にもとづき,うわさを真実と信じて記事を書いたが,裁判では記事の真実性が証明されなかった
 という各場合について考えてみましょう(専田『争点』参照)。

       ア 「すべて処罰」の結論

 まず,従来の処罰阻却事由説によると,裁判時に真実性の証明があれば処罰が阻却され,証明がなければすべて処罰されることになります。
 それゆえ,上記②は処罰されませんが,①・③は処罰されます(B1説,植松・日高)。
 しかし,③のように,確実な資料にもとづく言論であっても処罰を免れないとすると,言論活動が萎縮し,表現の自由を保障する憲法の趣旨に反する結果となってしまいます。

       イ 「すべて不処罰」の結論

 では,事実が「真実」であったときに違法性を阻却するという見解(前掲A1説)によると,どうなるでしょうか。
 ②のように,真実性の証明があれば,行為時においても「真実」の言論であったといえるので,違法性が阻却されます。
 他方,①・③のように,真実でないものを「真実」と誤信した場合は,「違法性阻却事由に関する錯誤」があることになります。そして,違法性阻却事由に関する錯誤については,「事実の錯誤」として,常に故意(責任故意)を阻却するというのが判例・通説です(この点は,総論の「誤想防衛」のところで勉強します。)
 そうすると,①のように軽率にうわさを信じた場合でも,すべて故意がないということになります。そして,名誉毀損罪については,過失犯処罰規定がないので(なお後掲西田説),不可罰ということになります(牧野・斎藤)。
 しかし,これでは軽率な言論によって名誉が不当に侵害されることを避けられません。
    ※ 違法性阻却事由に関する錯誤を「法律の錯誤」(違法性の錯誤)と考えて,錯誤に陥ったことに相当な理由があるときにかぎって責任を阻却するという厳格責任説を採れば,後掲の「妥当な結論」を導くことは容易です(福田)。しかし,上記のように,違法性阻却事由に関する錯誤は「事実の錯誤」として故意を阻却すると考えるのが判例・通説ですので,本HPでは厳格責任説は採りません。

       ウ 「確実な資料・根拠がある場合に限り不処罰」の結論

 上記のように,B1.真実性の証明に失敗すれば,いかなる根拠にもとづいていたとしても,すべて処罰するという結論も,他方で,A1.真実であると信じたのであれば,いかに軽率であったとしても,すべて不処罰にするという結論も,疑問があります。
 そこで,両者の中間に位置する「確実な資料・根拠(相当な根拠)にもとづいた摘示行為であれば,真実性の証明がなくても不処罰とする」という結論が,「妥当な結論」として判例・多数説において承認されています。
 ただ,その理論構成がきわめて錯綜しているのが現状です(前田参照)。
   * 以下に代表的な考え方を挙げますが,組み合わせ次第で他にも色々な構成がありえます。

        (ア) 錯誤論のアプローチ

A2.「証明可能程度の真実」説(大塚・曽根・佐久間・専田)
 まず,A2.「違法性阻却事由説」のうちの有力な見解は,前述のように,「真実であることの証明」という訴訟法的表現を実体法的に解釈して,「証明可能程度の真実」であったことが違法性阻却事由になると考えます。
 そこで,行為者が,(ア)証明可能な程度の資料・根拠にもとづいて事実を真実と誤信したときは故意(責任故意)を欠くが,(イ)その程度の資料・根拠なしに事実を真実と誤信しても故意を欠くとはいえないと主張します。
   * 曽根教授の説明によると,(ア)の場合,その誤信は真実性を裏づける前提事実の誤認として事実の錯誤ということになるが,(イ)のように単なる風聞・噂などで軽率に真実だと信じた場合には,本来,そのような状況で行為に出ることは許されないのに,それを許されていると誤解して行為で出ているのであるから法律の錯誤(違法性の錯誤)である,ということになります(支持;佐久間)。
        ※ ただし,制限責任説(曽根)や制限故意説(佐久間)を前提とすれば上記のようにいえますが,厳格故意説を前提とするのであれば(大塚),法律の錯誤も故意を阻却することになるので,曽根教授のような説明の仕方はあてはまらないかもしれません(佐久間151頁注18参照)。
 この見解によると,③のように確実な資料にもとづいて真実と信じたのであれば,故意を阻却することになりますが,①のように軽率にうわさを信じただけては故意を阻却しないことになります。
   * なお,②のように真実性の証明がされれば,行為時においても「証明可能な程度の真実」であったといえるので,違法性が阻却されます。
 この見解に対しては,行為者の主観を問題にしながら,資料・根拠の有無といった客観的事情を重視している点が批判されます。つまり,故意阻却による免責を考えるのであれば,専ら行為者の主観の内容が問題となるのであって,そこに「証明可能な程度の資料・根拠」といった客観的な制約を課すことはできない,ということです(中森・山口)。
 これに対して,曽根教授は,本説も,客観的な根拠の存在が直ちに主観的な故意の阻却を導くとしているわけではなく,客観的な根拠に対する事実判断の誤りが故意阻却の理由と考えているのである,と反論されています(『重要問題』)。

判例(前掲最大判昭44・6・25)
 この点につき,判例は「個人の名誉の保護と正当な言論の保障との調和を図る本条の趣旨を考慮すると,たとえ真実性の証明がない場合でも,行為者がその事実を真実であると誤信し,その誤信したことについて確実な資料・根拠に照らし相当の理由があるときは,犯罪の故意がなく,名誉毀損罪は成立しない。」としています。
 これは,上記A2説を取り入れたものであると評されています(中森など)。
 したがって,本HPではこの見解を支持しておこうと思います。

        (イ) 違法論のアプローチ

B2.処罰阻却事由+正当行為説(230条の2+35条併用説)
 他方,B2.「処罰阻却事由説」のうち近時の有力説は,230条の2は処罰阻却事由であるとしつつ,確実な資料・根拠にもとづく言論活動は,表現の自由の観点から憲法で保障された範囲内の行為であるとして,35条による違法性阻却を認めるべきであると主張します(中森・前田・高橋)。
 この見解によると,体系上,第1に,確実な資料・根拠にもとづく言論活動であれば(真実性の証明と関係なく)35条の正当行為として違法性が阻却されることになります。そして,第2に,確実な資料・根拠にもとづかない言論活動だったが,裁判時にたまたま真実性の証明に成功したという場合に,230条の2が適用されて処罰が阻却されることになります。
 前掲事案③については,「確実な資料」にもとづく記事なので,35条により違法性が阻却されることになります。②については,確実な資料にもとづかない記事なので違法性は阻却されず名誉毀損罪が成立しますが,結果的に真実性が証明されているので230条の2が適用されて処罰は阻却されます。①は当然処罰されます。
    ※ 上記の「確実な資料・根拠にもとづく違法性阻却」と「たまたま真実性の証明に成功した場合の処罰阻却」の両方を230条の2の枠内で考慮するのが,前掲の二元説(伊東)となります。ただし,B2説(230条の2と35条の併用説)も「二元説」とよばれることもありますし,これを「新しい処罰阻却事由説」とよぶこともあるので,ややこしいです。

   * A2説(違法性阻却事由説)と,B2説(処罰阻却事由+正当行為説)とでは,憲法が保障する正当な表現行為の理解が異なっているといえます。
     A
2説は,あくまで「真実の言論」を正当な表現行為であると考えます。それゆえ,事実摘示が「(証明可能程度に)真実」であったときに違法性を阻却します。他方で,「真実」でなければ,違法性を肯定したうえで,錯誤論(責任非難)の問題として処理をすることになります。
     これに対して,B
2説は,真実の言論ではなく,「確実な資料・根拠にもとづく言論(相当な根拠のある言論)」を正当な表現行為であると考えます。それゆえ,「確実な資料・根拠にもとづく言論」については,正当行為として違法性を阻却します。他方で,「確実な資料・根拠にもとづかない言論」については,真実であったとしても,犯罪は成立すると考えるわけです。
 
 B2説に対しては,(ア)真実でない言論について,確実な資料・根拠にもとづいていれば,違法性阻却を認め,他方で,真実の言論について,確実な資料・根拠にもとづいていなかったとして,処罰阻却にとどまるとすることは不均衡であること,(イ)230条の2は,確実な資料・根拠にもとづかない言論だが,たまたま真実性の証明には成功したという場合の規定となるが,これでは同条の適用範囲が限定されすぎること,が批判されます。
   ※ 井田教授も,「理論的にはこのような考え方が妥当であるが,それによれば,公共の利害に関する事実をめぐる正当な言論活動は,結局のところ,230条の2ではなく,35条により正当化されることになる。舞台の中心が,そのために特別に設けられた230条の2ではなく,総則の35条という一般的な規定に移されてしまう点で,解釈論としての不自然さは否めないところである。」とされています。
   * なお,前田教授は,違法性阻却の判断基準として,以下の内容を総合的に考量することを主張されています。
      ①摘示目的の正当性(摘示事実の公共性の程度)
      ②摘示事実に関する資料・根拠の確実性-情報としての客観的価値の大小
      ③摘示により生じる名誉侵害の程度・範囲
      ④表現方法が当該メディアにおける通常の枠を超えている程度
      ⑤問題となった表現活動を行う必要性・緊急性

ポイント
 本HPにおいては,前述のようにA2説を支持しておきます。ただ,理論構成がシンプルで,上記のように色々なファクターを考慮できるという点では,B2説(前田説)も受験上魅力的なようにも思われます。
 いずれにせよ,次の過失論のアプローチも含めて,「確実な資料・根拠」(相当な根拠)があったときは免責されるという結論は,おおむね現在の判例・学説が承認するところであるといえます。
 したがって,具体的な事案の処理においては,「どのような資料を,どの程度まで収集したときに,相当な理由があったといえるか」がポイントになることが多いのではないかと思われます(堀内参照)。

        (ウ) 過失論のアプローチ

 なお,「過失(論)のアプローチ」も有力になっているので触れておきましょう。これにも,230条の2の法的性格について,違法性阻却事由説を前提とする立場と,新しい処罰阻却事由説を前提とする立場などがあります。

A3.違法性阻却事由説を前提とする立場(西田)
  まず,違法性阻却事由説を前提とする立場は,途中までA1説と同じです。つまり,事実が「真実」であったときに違法性が阻却されると考え,「真実」であると誤信した場合は「事実の錯誤」として常に故意が阻却されると考えます。
 そのうえで,表現の自由と名誉の保護の調和という観点から,軽率な言論まで不可罰とする理由はないとして,行為者には一定の情報収集義務が課されていると解すべきであるとします。そして,230条の2は,その義務に違反した場合,すなわち事実を虚偽だと認識しなかったことについて過失があった場合(過失名誉毀損)を処罰する「特別の規定」(38条1項ただし書)にあたるというわけです。
 本説に対しては,①230条の2は「罰しない」規定であり,過失犯処罰を定める「特別の規定」とは認めがたい,②過失犯を故意犯と同一の法定刑の下に置くのは責任主義の観点から問題がある,などの批判がなされています(曽根・斎藤・高橋)。

B'.新しい処罰阻却事由説を前提とする立場(山口・島田)
 他方,新しい処罰阻却事由説を前提とする立場は,前述のとおり,230条の2を,事実が真実であることが違法性の減少による行為の可罰性(処罰)を阻却することを規定したものと解します。
 そして,事実の真実性が処罰阻却事由であることの裏面として,事実の虚偽性が違法性に関係する処罰条件となるから,それが存在することについて,責任主義の見地から,少なくとも過失の存在が要求されることになるとします。
   * 過失がなかった場合の適用条文がどうなるのかは明らかではありませんが,「処罰阻却事由があるのと同じに扱う」ということなので(島田),「230条の2準用」でよいのかなと思われます(私見)。
 本説に対しても,当然,前提となる(新しい)処罰阻却事由説について,真実の言論に違法性を認める点に疑問があるとの批判が向けられることになります。
   * 山口教授は,真実の摘示は違法性阻却を肯定しうるとしながらも,違法性減少による処罰阻却にとどめることで,辛うじて挙証責任の被告人への転換が承認しうるとされます。これに対して,西田教授は,結局,被告人に挙証責任を負わせるのであれば,その合理化のためにのみ処罰阻却事由説を維持すべき必要はないと批判されています。

        (エ) インターネット上の名誉毀損における相当性の判断基準

 なお,インターネットの個人利用者による表現行為について,より緩やかな要件で名誉毀損罪の成立を否定してよいかが問題となった事案があります。
 一審判決(東京地判平20・2・29)は,被害者による反論が可能であったという状況を前提として,個人がインターネット上に掲載した情報は閲覧者において信頼性の低い情報として受け取るから,「インターネットの個人利用者に対して要求される水準を満たす調査」を行った上,事実を真実であると誤信したのであれば,名誉毀損罪は成立しないとしました。
 控訴審判決(東京高判平21・1・30)はこれを破棄し,最決平22・3・15も,①個人利用者がインターネット上に掲載したものであるからといって,おしなべて閲覧者において信頼性の低い情報として受け取るとは限らないこと,②インターネット上に載せた情報は,不特定多数のインターネット利用者が瞬時に閲覧可能であり,これによる名誉毀損の被害は時として深刻なものとなりうること,③一度損なわれた名誉の回復は容易ではなく,インターネット上での反論によって十分にその回復が図られる保障があるわけでもないことなどを挙げて,前掲昭44判決より緩やかな要件で名誉毀損罪の成立を否定すべきではないとしました。
 インターネット上の表現行為について,「相当の理由の存否を判断するに際し,これを一律に,個人が他の表現手段を利用した場合と区別して考えるべき根拠はない」(上記平22決定)と考えられるので,最高裁の判断を支持すべきでしょう(西田・前田,詳しくは丸山『平22重判』参照)。

      (5) その他の違法性阻却事由

 名誉毀損行為については,ほかに一般的な原理にもとづく違法性阻却(35条等)も考えられるので,ここで触れておきます。
 公判廷における被告人・弁護人の防御権にもとづく陳述や証人の証言,議員の議会における論議,芸術的・学術的業績に対する公正な論評など,がありえます。
   * 判例では,「公判廷における被告人の供述が第三者の名誉を毀損する結果を生じても,防御権の行使としてなしたものであるときは違法性がない」が,「虚偽の事実を供述して第三者の名誉を毀損することは権利の濫用であって違法性は阻却されない」とされたものがあります(大判大15・5・22[被告人(役場の収入役)が横領額を少なく見せるため,一部は助役が窃取したと主張した事案])。
     また,弁護活動について違法性阻却を否定した事案として,「弁護人が,被告人以外の甲が真犯人であることを広く報道し,世論を喚起し,被告人を無罪とするための証拠の収集に協力を求め,かつ,最高裁の職権発動による原判決破棄などの途を開くため,甲が真犯人である旨の事実を摘示した場合,その行為は,当該被告事件の訴訟手続内において行ったものではないから,訴訟活動の一環として正当化する余地はない」などとしたものがあります(最決昭51・3・23<丸正名誉毀損事件>)。
 被害者の同意については,A1.構成要件該当性を阻却するとの見解(中森・高橋),A2.違法性を阻却するとの見解(大塚・大谷),B.違法性は阻却されないとの見解(木村)があります。
   * 判例には,「名誉権は性質上放棄し得べからざるもの」としたものもありますが(大判昭9・6・29),中森教授は「この判示は,弁護人の主張に対してなされたものにすぎず,およそ名誉の放棄は認められないとする趣旨のものと解するのは妥当でない」旨を指摘されています(大コメ)。

 

                                                                         侮辱罪