各論目次

  第1節 窃盗・強盗の罪

 本節では,領得する意思で相手が占有している物をその意思に反して盗む罪(これに準じる罪)として,「窃盗の罪」と「強盗の罪 」について勉強しましょう。

   第1款 窃盗の罪

 刑法は,「窃盗の罪」として,①窃盗罪(235条)と,②不動産侵奪罪(235条の2 )を規定しています
 ①窃盗罪は「動産」を客体とする場合,②不動産侵奪罪は「不動産」を客体とする場合となります。

      1 窃盗罪(235条)

  (窃盗)
 235条 他人の財物を窃取した者
          → (窃盗の罪とし)10年以下の懲役または50万円以下の罰金

  (他人の占有等に係る自己の財物)
 242条 自己の財物であっても,他人が占有し,又は公務所の命令により他人が看守するものであるときは,
      この章の罪については,他人の財物とみなす

 「窃盗」罪は,「他人の財物を窃取」するという罪です。

   ※ 窃盗罪は,元来,金がない人が犯すもので罰金刑は規定されていませんでした。しかし,現実には,金があるのに万引きをするような事案も頻発しています。この場合に,「懲役刑」を科すか,これを回避して「起訴猶予」にするしかないというのも適当ではありません。そこで,平成18年改正により,「比較的軽微な事案に対しても適正な科刑の実現を図る」という趣旨で(最決平18・10・10参照),罰金刑が選択刑として追加されました。

   ★ 本罪については,分量が多くなるので,便宜上3ページに分けて載せたいと思います。→ (2) (3)

      (1) 保護法益

問題の所在
 窃盗罪は「他人の財物」を窃取するものですが(235条),242条により「自己の財物であっても,他人が占有……するものであるときは,……他人の財物とみなす」とされています。
 ここにいう「占有」の解釈について,本罪の保護法益と関連して,争いがあります。

判例・学説
 窃盗罪の保護法益については,A.本権説と,B.占有説が対立してきましたが,その間に線を引くC.中間説も有力になっています。
   * 「本権説=戦前の判例・通説」,「占有説=現在の判例・有力説」,「中間説=現在の多数説」というようなイメージでしょうか(ただし,中間説にも本権説寄りのものから占有説寄りのものまであります。)。
   * 本HP
では占有説(判例)を採りたいとは思うのですが,予備校本の主流(シケタイ・C-Book・デバイス)は「中間説(とくに平穏占有説)推し」なので,あるいはその方が無難なのかもしれません。この点は,後ほど「不法領得の意思」のところで触れたいと思います。
   * なお,この論点は,他の「占有を奪う罪」(強盗・詐欺・恐喝)にも共通するものなので,「奪取罪の保護法益」ということもあります。

       ア 学 説

A.本権説(瀧川・中山・町野『アルマ』,[修正説]曽根・林・佐伯『法教No364』,なお団藤)
 本権説は,窃盗罪の保護法益を「所有権その他の本権」であるとする見解です。
 本権とは,財物の占有を正当化する私法上の権利(権原)をいいます。所有権のほか留置権・質権・賃借権などが含まれます。
 それゆえ,この見解は「私法上の正当な権利関係」を保護しようとするものであるといえます。
 たとえば「甲は,その所有するカバンをXに窃取されたが,その数時間後,Xを見つけて同人からカバンを取り戻した」という場合,甲の行為は,本権を侵害するものではないので,窃盗罪の構成要件に該当しないことになります(条文の読み方は後で確認します。)
   * 「乙は,Yに自己所有の自動車を1年間の約定で賃貸したが,期限を1週間すぎてもYが返還しないので,Yの承諾なしに同車を取り戻した」という場合なども同様です。
 しかし,この見解によると,財物の占有が侵害された場合,その占有が本権にもとづくものか否かをいちいち明らかにしなければ,窃盗罪の成否を確定できないことになってしまいます。

B.占有説(判例,牧野・木村亀・岡野・川端・前田・伊東・木村,なお大谷)
 占有説は,「占有それ自体(人が物を支配している状態そのもの)」を窃盗罪の保護法益であると考える見解です。所持説ともいいます。
 この見解は,「事実としての財産的秩序」を保護しようとするものであるといえます。
 前掲の「甲は,その所有するカバンをXに窃取されたが,その数時間後,Xを見つけて同人からカバンを取り戻した」という事例においては,甲の行為は,Xの占有を侵害するものなので,窃盗罪の構成要件に該当することになります。
   * 「乙は,Yに自己所有の自動車を1年間の約定で賃貸したが,期限を1週間すぎてもYが返還しないので,Yの承諾なしに同車を取り戻した」という場合も同様です。
 この見解に対しては,不法な占有まで保護することになるとの批判がありますが,前掲の「窃盗犯人からの取戻し行為」のような場合については,自救行為として違法性が阻却されうると反論されます。
   * 自救行為とは,法益を侵害された者が,法律上の正規の手続による救済を待っていては時機を失してその回復が事実上不可能または著しく困難となる場合に,自力でその回復をはかる行為をいいます(民事では「自力救済」といいます。)。自救行為については,α.超法規的違法性阻却事由とする説(団藤など)も有力ですが,本HPでは,β.35条を根拠とする説(大塚・大谷・西田・井田・塩谷『基本刑法Ⅰ』)を支持しておきます(総論で勉強します。)。
   * 占有説の根底には以下のような考え方があるものといえます。
     まず,①「刑法の独立性」です。
法領域ごとに目的が異なる以上,本権説のように民法上の財産的利益のみを保護すると考える(従属説)のではなく,刑法独自の考慮が必要である(独立説)ということです(前田・伊東)。前述のように,財物の占有が侵害された場合に,その占有が権原にもとづくものであるか否かを明らかにしないと犯罪の成否も確定できないというのは妥当ではありません。
     また,②「財産的秩序の保護」の必要性があげられます。本権が欠けているとして他人の占有を侵害することが許されるとすれば,そこに無秩序な死闘が許されることになるおそれがあるとされます(牧野・川端)。とくに戦後は,
財産関係の複雑化に伴い占有の形態も多様となり,その結果,本権を離れた占有もひとまず保護する必要があると考えられるようになったといえます(木村)。
     さらに,③「構成要件該当性と違法性阻却との役割分担」ということもあげられます。窃盗罪の保護法益の問題として論じられている論点は,
占有者のみでなく行為者の側の実質的な事情も考慮して,財産侵害と侵害行為の担う価値を考量せざるをえないものなので,構成要件解釈の枠を超え,違法性阻却の問題として処理すべきであるということです(前田,なお大谷)。
        ※ なお,自救行為として処理することについては,「判例は,一般論としては自救行為の存在を認めていても,具体的適用において違法性阻却を認めることはほとんどない」という批判がありえます。

C.中間説
 中間説のうち有力とされてきたのが,C1.「平穏な占有」が窃盗罪の保護法益であるとする見解です(平穏占有説,平野・西原・日高,なお大塚・藤木)。
   * 社会生活上の財産秩序が,一応適法な権原にもとづくと認めうる占有を基礎として成り立っている現実を考慮すべきであるとするものといえます。
     あるいは,不法な占有であっても,実力による奪取を受忍すべき重大な不法と,民事的手続による返還請求は拒みえないという程度の不法とは区別され,刑法上,前者は保護に値しないが,後者は保護されるべきであるという考え方によるものであるともいえます(藤木282頁参照)。
 平穏占有説は,基本的に占有説を妥当としつつ,所有権者が窃盗犯人から取り戻す場合まで窃盗罪の構成要件該当性を認める点は問題であるとして,取得の発端が平穏である占有を保護すべきであるとします。窃盗犯人からの取戻し事案だけを例外とし,その他の点では占有説と同じとするものなので,もっとも占有説寄りの中間説であるといえます。
   * これに対して,近時は,窃盗罪に該当する範囲をより限定しようとする見解が有力になっています。たとえば,西田教授は,C2.被害者と行為者との関係において一見明白に保護に値しない占有については窃盗罪の構成要件該当性が否定されるべきであり,その意味で窃盗罪の保護法益は「合理的理由のある占有」と解すべきであるとされています(合理的占有説,同旨;山中・高橋,なお斎藤)。
     前掲の「甲は,その所有するカバンをXに窃取されたが,その数時間後,Xを見つけて同人からカバンを取り戻した」という事例については,両説とも窃盗罪の構成要件該当性を否定します。C1.平穏占有説からは,Xの占有の発端が平穏ではなく,C2.合理的占有説からは,Xに目的物を自己の占有下におく一応の合理的理由もないからです。
     他方,「乙は,Yに自己所有の自動車を1年間の約定で賃貸したが,期限を1週間すぎてもYが返還しないので,Yの承諾なしに同車を取り戻した」という事例は,結論が分かれます。C1.平穏占有説からは,Yの占有の発端が平穏である以上,窃盗罪の構成要件に該当することになります。C2.合理的占有説からは,(不確定にせよYに同時履行の抗弁権や清算の利益などが認められる可能性があるような事情がなければ)やはりYに目的物を自己の占有下におく合理的理由がないので,窃盗罪の構成要件該当性が否定されることになります。

判 例
 判例は,戦前は本権説を採っていたが,戦後は占有説に移行したと評価されています。
 最判昭35・4・26は,「甲は,資金の譲渡担保として乙社の自動車の所有権を取得したが,同社が倒産したため,同社側の事実上の支配内にあった同自動車を無断で運び出した」という事案において,「正当の権利を有しない者の所持であっても,その所持は所持として法律上の保護を受ける」とした最判昭24・2・8[恐喝事案]などを挙げて,窃盗罪にあたるとしました。
 最決平元・7・7は,「『借主が,自動車を融資金額で被告人に売り渡して所有権を移転し,期限までに融資金額に利息を付した金額を支払って買い戻さないかぎり,被告人が自動車を処分できる』旨の買戻約款付自動車売買契約により自動車金融をしていた貸主が,買戻期限が到来するや直ちに,密かに作成しておいた合鍵を利用して借主の承諾なしに自動車を引き揚げた」という事案において,「その時点で自動車が借主の事実上の支配下にある以上,仮に貸主にその所有権があったとしても,刑法242条にいう他人の占有に属する物を窃取したものとして窃盗罪を構成し」かつ「その行為は,社会通念上,借主に受忍を求める限度を超えた違法なものというほかはない」としました。これは,「占有」については絞りをかけず,違法性阻却の面から妥当な結論を導こうとしたものと評されています(前田参照)。

       イ 242条の意味

 では,各説からの条文の読み方を確認しておきましょう。
 つまり,①235条が「他人の財物」を窃取したものを窃盗罪とし,②242条が「自己の財物であっても,他人が占有するものであるときは,他人の財物とみなす」と規定していることの意味を,どう考えるかということです。
   * 当然ですが,「他人の占有する他人の所有物」を盗むときは,235条だけが適用されます。242条は「自己の財物」を他人が占有しているときの問題です。

A.本権説
 本権説は,235条の「他人の財物」は,旧刑法が「人の所有物」と規定していたのと同義で,「他人の所有する財物」を意味するものと解します。つまり,窃盗罪は「他人の所有物」を客体とすることを原則とするわけです。
 しかし,「自己の所有物」であっても,たとえば他人に賃貸している物を勝手に持ち帰ることは許されません。
 そこで,242条が例外規定としておかれているわけですが,本権説は私法上の正当な権利のみを保護するものなので,同条も「自己の所有する財物であっても,他人が権原にもとづいて占有するものであるときは,他人の所有する財物とみなす」と解釈されることになります。
 つまり,235条によって「他人の所有物」を保護し,242条によって「他人が権原にもとづいて占有するもの」まで保護を拡張すると考えるわけです。

B.占有説①
 他方,占有説からは,235条・242条について2通りの読み方がなされるようです。
 第1は,235条の「他人の財物」は,旧刑法が「人の所有物」としていたのと異なり,「他人の占有する財物」を意味するものとします。
 そうすると,「他人が占有するもの」を客体とする242条は,当然のことを定めた注意的な規定にすぎないと解されることになります(条解・伊東参照)。
 このような解釈に対して,井田教授は「占有説の極端なまでの誇張」であると批判されています(『入門刑法学』)。
   ※ この場合,242条の「他人の財物」はどう解するのでしょうか。235条の「他人の財物」と同じだとすると,242条は「他人が占有するものは,他人の占有する財物とみなす」という,よくわからない意味になってしまうようにも思われます。

B.占有説②
 第2は,235条の「他人の財物」は,前述の本権説と同様に,「他人の所有する財物」を意味するものとします。
 そして,242条は文言どおり「自己の所有する財物であっても,他人が占有するものであるときは,他人の財物とみなす」という例外規定であると解することになります(本権説と異なり,同条の「占有」を限定せずに,事実上の占有を全て含むとします。)。
 つまり,235条によって「他人の所有物」を保護し,242条によって「他人が(事実上)占有するもの」まで保護を拡張するものと解するわけです。
 本HPでは,占有説を採るとしても,②のように解釈すべきであると考えます。
   * 判例は占有説を採っているとされますが,最決昭52・3・25は,242条を窃盗罪等の「処罰の範囲を拡張する例外規定」であると判示しており,②の説明方法を採っているものといえます(井田『新論点講義』・小林『リーガルクエスト』・島田『事例から考える刑法』参照)。
   ※ 古くから占有説を採っている教科書を読んでも,牧野博士は明らかに②の説明方法を採られていました。他方,242条を「注意的」なものとされたのは木村博士ですが,「窃盗罪の客体の中心が他人の占有する財物であると解すべき旨を注意的に明らかにしたもの」とされており,①とも少しニュアンスが違うようにも思われます。

C.中間説
 中間説の場合も,①235条の「他人の財物」を「他人の平穏(合理的)に占有する財物」と解する立場もありえますが,②235条の「他人の財物」は「他人の所有する財物」であるとしたうえで,242条によって「他人が平穏(合理的)に占有するもの」まで保護を拡張すると解するのが妥当でしょう。

まとめ
 上記②のように解した場合は,235条が「他人の所有する財物」を保護することを中核として,242条によってA.「権原にもとづいて占有するもの」まで拡張するかC2.「合理的理由により占有するもの」まで拡張するかC1.「平穏に占有するもの」まで拡張するかB.「事実上占有するもの」まで拡張するかという問題であるということになります。
                                                                              
       ウ 第三者が窃盗犯人から更に窃取した場合

 たとえば「窃盗犯人Xが窃取した自転車を,無関係な第三者である乙が更に盗んだ」という場合,乙の行為は窃盗罪の構成要件に該当するでしょうか。
 B.占有説からは,Xの占有を侵害している以上は,窃盗罪の構成要件該当性が肯定されることになります(東京高判昭29・5・24)。
 A.本権説からも, -異論はありますが(町野)- 窃盗罪の構成要件該当性が肯定されています。その理由づけについては,①窃盗犯人の占有は,所有者には対抗できないが,第三者には対抗できるという考え方(団藤参照)と,②窃盗犯人が一度侵害した所有者の所有権を,第三者が再度侵害するという考え方(中山)があります。
   * C1.平穏占有説からは,窃盗犯人の占有も第三者に対しては平穏な占有といえるとされます(西原)。C2.合理的占有説からは,(窃盗犯人の占有には保護に値する利益が欠如するが)所有者の所有権を再度侵害するという説明がなされています(西田)。

       エ 不可罰的事後行為の説明

 たとえば「窃盗犯人Xが窃取した自転車を損壊した」という場合,損壊行為は「不可罰的事後行為」となり,別に器物損壊罪としては罰せられません。
   * 不可罰的事後行為とは,犯罪の完成後に,その犯罪に伴う違法状態が継続する状態において,その違法状態の中に通常含まれている行為であるため,すでに当該の構成要件によって評価しつくされている行為をいいます。
     上記のように,窃盗犯人が窃取した財物を損壊した場合,損壊行為はすでに窃盗罪によって包括的に評価されているので別個に罰することはしないわけです。なお,この場合,α.器物損壊罪は成立しないと考えるのか(団藤・大塚
・山中・大塚『基本刑法Ⅰ』・裁職研),β.成立はするが窃盗罪の刑に吸収されると考えるのか(平野・大谷・山口・井田)は,争いがあります(総論で勉強しましょう。)。
 この点については,A.本権説からは説明が容易であるとされます。つまり,窃盗罪が本権を侵害するので,その後になされる処分行為も評価しつくされているといえるわけです(なお,器物損壊罪の保護法益は「本権」とされます。)。
 これに対して,占有説によると窃盗罪は占有を侵害するのみであって,これを徹底すると器物損壊が不可罰的事後行為になることの説明ができないとの批判がなされます。しかし,B.占有説も,占有を保護することが究極的に所有権を保護することになることを否定するわけではないので,不可罰的事後行為を基礎づけることは可能であるとされています(川端)。
   * 「占有説」は,本権が法益であることを否定する説ではなく,占有自体が刑法で保護されることを認める説(占有侵害があれば法益侵害を認めることができるとする説)であるといえます(佐伯『争点』参照)。従前より,占有説からも「占有者」と「所有者」が被害者であるとされていますし(牧野・木村亀),実務上,いずれも「犯罪により害を被った者」(刑訴法230条)として,告訴権が認められています。

       オ 禁制品(法禁物)を窃取した場合の説明

 覚せい剤・銃砲刀剣類など,私人の所有・所持が法令によって禁止されている禁制品を奪った場合,窃盗罪が成立するかという問題があります。
 この点,B.占有説からは,禁制品といえども現実に占有している事実がある以上,これを侵害すれば窃盗罪の成立が認められることになります(木村)。
   * 最判昭26・8・9は,「刑法における財物取罪の規定は人の財物に対する事実上の所持を保護しようとするものであって,法律上その所持を禁じられている場合でも現実にこれを所持している事実がある以上,社会の法的秩序を維持する必要上,物の所持という事実上の状態それ自体が保護され,みだりに不正手段によってこれを犯すことを許さないものである」として,「所持を禁止されている濁酒であっても,これを奪う行為は窃盗罪を構成する」としています。
 他方,A.本権説を徹底すれば,法的権限にもとづかない禁制品の所持は保護されないということになりそうですが(町野),基本的に同説に立つ見解も,法律的手続によらなければ没収されないという利益を侵害するものであるなどとして,窃盗罪の成立を認めるべきであると主張します(曽根)
   ※ なお,川端教授は占有説の立場から曽根教授と同様の説明をされています。中間説からも同様と思われます(大塚・高橋参照)。

 

                                                                       窃盗罪(2)