各論目次

      2 わいせつ物頒布等罪(175条)

(わいせつ物頒布等)

 175条1項 わいせつな文書,図画,電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し,又は公然と陳列した者

             → 2年以下の懲役若しくは250万円以下の罰金若しくは科料 又は懲役及び罰金を併科

         電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者

             → 同様(2年以下の懲役若しくは250万円以下の罰金若しくは科料 又は懲役及び罰金を併科)

      2項 有償で頒布する目的で,前項の物を所持し,又は同項の電磁的記録を保管した者

             → 同様(2年以下の懲役若しくは250万円以下の罰金若しくは科料 又は懲役及び罰金を併科

 「わいせつ物頒布等罪」は,わいせつな物を頒布・公然陳列すること(1項前段),電気通信の送信によりわいせつな記録を頒布すること(同項後段),有償で頒布する目的で,わいせつ物を所持し,またはわいせつな電磁的記録を保管すること(2項)を内容とする罪です。

   * 本罪は,平成23年,コンピュータ・システムを利用して行われるもの(サイバーポルノ)などを処罰対象に含めるとともに,規定の整備を行い,さらに,利益獲得目的で行われることが多いことを踏まえて,懲役刑と罰金刑との併科を可能とするなどの改正が行われました(併科刑の意味については封印等破棄罪(96条)の解説を参照してください。)。

       (1) 1 項

        ア 前 段

 1項前段は,「わいせつな物を頒布・公然陳列」する罪を規定しています。

         (ア) 客 体

 本罪の客体は,わいせつな物(文書・図画・電磁的記録に係る記録媒体など)です。

          a わいせつ

           (a) 意 義

 「わいせつ」とは,いたずらに性欲を興奮または刺激させ,かつ,普通人の正常な性的羞恥心を害し,善良な性的道義観念に反するものをいいます(最判昭26・5・10)。

 すなわち,判例によると,「わいせつ」というために,①性欲を興奮・刺激させること,②性的羞恥心を害すること,③性的道義観念に反することが要求されることになります。

           (b) 判断方法

            ⅰ 基 準

 わいせつ性は,一般社会における良識(社会通念)を基準として,その文書等自体から客観的に判断します(最大判昭32・3・13<チャタレー事件>)。

 著者・出版者の主観的意図や,現実の購読層の状況など,当該文書外に存する事実は,わいせつ性の判断の外におかれるべきです(最判昭48・4・12<国貞事件>)。

   ※ 英文の書籍のわいせつ性は,その読者たりうる英語の読める日本人および在日外国人の普通人・平均人を基準として判断すべきものとされます(最判昭45・4・7)。

            ⅱ 芸術作品(科学作品)のわいせつ性

 芸術作品にわいせつ性を認めてもよいかということが,表現の自由・学問の自由との関係でとくに問題とされてきました。ここでは,判例の流れと到達点をしっかりおさえておきましょう。

             (ⅰ) 判 例

①最大判昭32・3・13<チャタレー事件>

 芸術性とわいせつ性とは別異の次元に属する概念であり,両立しえないものではありません。そこで,最高裁は,「それが春本(=男女の情交を扇情的に描写したエロ本)ではなく芸術作品であるからといって,わいせつ性を否定することはできない」としました。

 これは,高度の芸術性といえども作品のわいせつ性を解消するものとはかぎらないとするもので,作品中にわいせつ性を認めうる部分がある以上は「わいせつな物」であるとしたものとされます(部分的わいせつ概念)。わいせつ部分をその部分のみで評価するものともいえます。

②最大判昭44・10・15<「悪徳の栄え」事件>

 しかし,その後,最高裁は,「芸術的・思想的価値のある文書であっても,わいせつ性を有するものとすることはさしつかえない」としつつも,「文書の個々の部分は全体としての文書の一部として意味をもつものであるから,その部分のわいせつ性の有無は,文書全体との関連において判断されなければならないものである」としました。

 これは,部分的に露骨な性描写があっても作品全体から判断してわいせつ性を否定すべき場合があるとしたものとされます(全体的考察方法)。わいせつ部分を作品全体との関連で評価するものといえるでしょう。

③最判昭55・11・28<「四畳半襖の下張」事件>

 さらに,最高裁は,わいせつ性の判断にあたっては,「①当該文書の性に関する露骨で詳細な描写叙述の程度・手法,②上記描写叙述の文書全体に占める比重,③文書に表現された思想等と上記描写叙述との関連性,④文書の構成・展開,さらには,⑤芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度,また,⑥これらの観点から文書を全体としてみたときに,主として,読者の好色的興味に訴えるものと認められるか否かなどの事情を総合」して決すべきであるとするに至っています。

 これは,全体的考察方法をさらに進めて,文書が全体として「わいせつ」とみられるかを評価するものといえるでしょう。

             (ⅱ) その他の見解

「相対的わいせつ文書」の理論

 学説においては,判例のような判断方法によってわいせつ性の有無を判定すると,表現の自由・学問の自由が大幅に制限されるおそれがあるなどとして,「相対的わいせつ文書」(相対的わいせつ概念)の理論が主張されています。これは,芸術作品(科学作品)におけるわいせつ性は,その頒布の相手方・方法など付随事情のいかんによって,評価が異なりうるとするものです(大塚・川端・佐久間,なお井田)。

 しかし,当該文書が,頒布の相手方や方法などによって,「わいせつ」になったりならなかったりすることは疑問です。また,これによって,むしろ「わいせつ」概念を拡張する論理ともなりかねません。よって,この理論は支持できません(大谷・中森・前田・高橋・山口)。判例も否定的です(前掲チャタレー事件判決・国貞事件判決)。

   ※ なお,文書の「わいせつ」性(構成要件該当性)自体は肯定したうえで,頒布の方法や購読層などとの関係で違法性が阻却されうるとする見解もあります(藤木)。

春本・春画論

 さらに,近時は,「わいせつ」性を,端的な春本・春画類(ハードコア・ポルノグラフィ)のみについて肯定する見解が有力になっています(大谷・山口)。これは,全体的考察方法によっても,いかなる場合に露骨な性描写が芸術性(科学性)によって解消されるかは明確でないとして,昨今の実情にかんがみ,もっぱら好色的興味に訴えるためのものだけが,「わいせつ」とするにふさわしいとするものです。

 この見解は,判例の判断基準は明確とはいえないとしてこれに批判的な立場から主張されますが(山口),他方,判例も「四畳半襖の下張事件」においてこの方向を認めたとみられるという評価もされています(大谷,なお前田)。

 この見解に対しては,①若年者や欲しない者の保護の観点からは,この基準では低すぎる(中森・西田),②芸術性(科学性)を装うかぎり許容されることになりかねない(井田)という問題が指摘されています。

          b 文書・図画・電磁的記録に係る記録媒体・その他の物

文 書

 「文書」とは,文字によって表示されたものをいいます。小説がその典型例といえます。

図 画

 「図画」とは,象形的方法によって表示されたものをいいます。絵画・写真などがその典型例です。

   ※ 性器や周辺部分を塗りつぶしてあっても,修正の範囲が狭く不十分で,現実の性交等の状況を詳細・露骨かつ具体的に伝える写真を随所に含み,しかも,物語性や芸術性・思想性など性的刺激を緩和させる要素が全くみあたらず,全体として,もっぱら見る者の好色的興味に訴えるような書物(写真誌)は,「わいせつ図画」にあたるとされます(最判昭58・3・8)。 

 未現像の映画フィルムのように,現像・映写などの作業を加えなければ「わいせつ」性を認識しえない物も,「図画」となりえます。

電磁的記録に係る記録媒体

 平成23年改正により「電磁的記録に係る記録媒体」が本罪の客体に追加されました。

 「電磁的記録」とは,「電子的方式,磁気的方式その他 人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって,電子計算機による情報処理の用に供されるもの」をいいます(7条の2)。

 これに係る「記録媒体」(=情報を記録するために使用する物)とされたことで,画像情報が化体された「物」が客体であるという基本的な考え方は変更されなかったものといえます(山中(2版)651頁)。

   ※ 下級審判例の中には,「情報としての画像データ自体」をわいせつ物(図画)としたものもありました(岡山地判平9・12・15,横浜地川崎支判平12・7・6,なお堀内)。これに対して,学説の多くは,「物」とされている以上,データそのものをわいせつ物とすることには無理があるなどとして批判的でした。平成23年改正は,上記のように,本条に「電磁的記録に係る記録媒体」を追加することにより,「情報としての画像データ」まで「わいせつ物」に含めるという解釈を否定したものといえます(西田(5版)515頁)。

 ビデオテープ,録音テープ,DVD,わいせつな音声を録音した再生機,わいせつな画像データを記憶・蔵置させたホストコンピュータのハードディスクなどが,これにあたることになるものと考えられます(同上参照)。

その他の物

 「その他の物」とは,文書・図画・電磁的記録に係る記録媒体以外のわいせつ物です。

 たとえば,性器の模造物などが,これにあたります(最決昭34・10・29)。

         (イ) 行 為

 本罪の行為は,「頒布」と「公然陳列」です。

          a 頒 布

 ここでいう「頒布」とは,不特定または多数の人に交付することをいいます(大判大15・3・5参照)。

   ※ それゆえ,「甲は,友人の乙が誕生日を迎えることを知り,わいせつ物であるDVD1枚を購入したうえ,これをお祝いとして乙にプレゼントした」など,特定の少数人にのみに交付した場合には,本罪は成立しません。

     もっとも,現に配布を受けた者が数名でも,当然または成り行き上,不特定または多数の人に配布されるべき場合には,「頒布」にあたるとされます(上記大判大15・3・5)。

 有償か無償か,譲渡か貸与かなどは問いません。

   * 平成23年改正前は,「頒布」とは別に「販売」が規定されていました。そのため,有償の貸与(ビデオレンタルなど)がどちらにあたるのか議論がありました。

     しかし,上記のように,「頒布」に一本化されましたので,有償の貸与はもちろん,有償の譲渡(これまで販売とされていたもの)も,当然これに含まれることになったわけです。

   ※ ①客の持ち込んだ生のビデオテープに「自己のわいせつビデオ」をダビングして交付する行為は,わいせつ物の「頒布」にあたると考えられます(大阪地堺支判昭54・6・22参照)。

     さらに,同判決は,②客の持ち込んだ生のビデオテープに「同客の持ち込んだわいせつビデオ」をダビングして交付した行為も,わいせつ物の「頒布」(販売)にあたるとしました。

     これに対して,前田教授は,②の場合を処罰することは妥当でないとし,持参したわいせつ写真の複製を作成した行為が本罪とならないとした札幌高函館支判昭35・1・12の判断が妥当するとされます(同判決は,「特定人からその持参したわいせつ写真の複製を依頼されて,これを複製して依頼者に交付したのみで,その複製写真を依頼者以外の第三者に交付する意思のなかった場合は,わいせつ図画の『頒布』(販売)にはあたらない」としたものです。)。

     西田教授も,②の場合は,わいせつ物を従来の所持者以外に移転・流布されたとはいえないから「頒布」にあたらないとされています(同旨;高橋・山口)。

 「頒布」したといえるためには,現実に相手方に渡ることを要します。それゆえ,郵送の場合には,差し出しただけでは足りず,到着することが必要です(大判昭11・1・31)。

          b 公然陳列

 「公然と陳列」するとは,不特定または多数の人が認識しうる状態におくことをいいます。

 不特定の人を勧誘した結果として,特定人が実際に閲覧する状態になったときは,なお公然陳列ということができます。たとえば,外部から遮断した部屋で,観客5名に対してわいせつな映画を上映した場合でも,その5名が,上映者から不特定の客のあっせんを依頼された者により勧誘されてきた者であるときは,公然陳列にあたることになります(最決昭33・9・5)。

 不特定多数の会員が,自己のパソコンから電話回線を通じて,わいせつな画像データを記憶・蔵置させたホストコンピュータのハードディスクにアクセスして,画像データをダウンロードしてパソコン画面にわいせつな画像として顕現させ,これを閲覧することができる状態を設定した場合も,公然陳列となります(前掲最決平13・7・16)。

   ※ 外国のサーバーにわいせつ画像データを蔵置し,日本国内からアクセスして画像を閲覧することが可能な状態を設定した場合,わいせつ物公然陳列罪が成立するでしょうか。これには,画像データを,①日本国内からアップロードしたときと,②外国でアップロードしたときがありえます。

     この点については,A.実行行為の一部が日本で行われたといえるかという観点から,①については,本罪の成立を肯定し(山形地判平10・3・20,大阪地判平11・3・19,前田,なお佐久間),②については,これを否定する見解が有力です(大谷・島田『アクチュアル刑法各論』)。

     さらに,B.わいせつな内容を認識しうる場所的範囲内において公然陳列されているといえるという観点から,①・②の両方について成立を認める見解もあります(斎藤・山口・只木参照,なお井田)。

     他方で,C.アップロード行為は本罪の予備行為であって実行行為の一部とはいえない,4条が他の犯罪について国外犯処罰規定を設けていることとの均衡を考慮すべきであるなどとして,①・②に本罪の成立を認めることは疑問であるとする見解もあります(西田(5版)386頁)。

         (ウ) 故意(構成要件的故意)

 本罪の故意(構成要件的故意)は,わいせつな物を頒布・公然陳列することの認識・認容です。

 わいせつ性は,裁判官が規範的・評価的な価値判断を加えなければ,ある事実がこれに該当するかどうかを明らかにすることができない「規範的構成要件要素」です。

 規範的構成要件要素も客観的構成要件要素ですから,それにあたる事実は故意(構成要件的故意)における認識の対象となります。

 それゆえ,本罪の故意があるといえるためには,物(文書等)自体の認識(物体の認識)だけではなく,その物がわいせつ性を有するという社会的意味・性質を認識していることが必要となります(意味の認識)。

   ※ 構成要件は法的な概念ですから,もともとすべて意味的・内容的な要素を含んでいるといえます。ただ,価値判断を加えなくても通常その意味が明らかな「記述的要素」(たとえば「人」)については,それにあたる物体を認識すれば,その意味も同時に認識できるので,両者をわける必要はありません。これに対して,「規範的要素」については,物体を認識しても意味の認識に結びつかないので,とくに意味の認識を問題にする必要があるわけです(大谷)。

 ただ,通常,行為者に,裁判官と同様な,175条にいう法的な意味での「わいせつ」に該当するかどうかという専門家的認識を要求することはできません。ここでは,「一般通常人がわいせつと感じるような意味をもった内容の文書等である」という程度の認識(素人的認識)があれば足りると考えられています(大谷)。つまり,「みだらな性描写がある」(藤木・裁職研),「いわゆる『エロ本』・『ポルノ写真集』の類である」(井田)といったことを認識していればよいとされるわけです。

 このような認識がなかった場合は,構成要件的故意が否定されることになります。

 他方,このような認識があれば,行為者が「この程度のいやらしさ」では刑法上の「わいせつ」にはあたらないと勝手に思いこんだとしても,構成要件的故意は阻却されないことになります(井田・裁職研)

   ※ いわゆる「法律の錯誤」となり,その「錯誤が避けられなかったとき」(錯誤につき相当の理由があったとき)には,「違法性の意識の可能性」を欠くことになります。それゆえ,制限故意説(団藤・藤木・板倉・佐久間・裁職研など従来の通説)によれば,例外的に責任要素としての故意(責任故意)が阻却されることになります。責任説(平野・大谷・曽根・高橋・山口・井田など近時の多数説)によれば,故意が阻却されることはありませんが,例外的に「責任」が阻却されることになります。

   ※※ 前掲チャタレー事件判決は,「175条の罪における故意については,問題となる記載の存在の認識(と,これを頒布することの認識)があれば足り,かかる記載のある文書が同条所定のわいせつ性を具備することの認識まで必要とするものではない。かりに主観的には175条のわいせつ文書にあたらないものと信じて文書を頒布(販売)しても,それが客観的にわいせつ性を有するならば,法律の錯誤として故意を阻却しない。」旨を判示しています。

     この判決に対しては,法律上の意味における「わいせつ」性を認識していることは必要でないとしたのであれば妥当であるが,記載の意味内容は認識の対象に含まれないという趣旨であれば妥当でないと評されています(大谷・山口)。

        イ 後 段

 1項後段は,「電気通信の送信によりわいせつな記録を頒布」する罪を規定しています。

 平成23年改正により追加されました。

         (ア) 客 体

 本罪の客体は,「わいせつな記録」です。

 「電磁的記録」は,その例示となります。

 「その他の記録」としては,ファクシミリによって送信された画像データの記録などを想定しているものとされます(前田(5版)568頁)。

         (イ) 行 為

 本罪の行為は,「電気通信の送信により」「頒布」することです。

 電磁的記録の「頒布」とは,物の頒布とは異なり,不特定または多数の人の記録媒体に電磁的記録を存在させることをいうとされます(前田(5版)569頁)。

 これにより,電子メールによりわいせつな電磁的記録を添付して頒布する行為や,ファクシミリによりわいせつ画像を頒布する行為などが,処罰されることになります(西田(5版)516頁)。

         (ウ) 故意(構成要件的故意)

 本罪の故意(構成要件的故意)は,電気通信の送信によりわいせつな記録を頒布することの認識・認容です。

       (2) 2 項

 2項は,「有償で頒布する目的で,わいせつな物を所持し,または,わいせつな電磁的記録を保管」する罪を規定しています。

   * 平成23年改正前は,「販売の目的でこれらの物(=わいせつ物)を所持した者」と規定されていました。

        ア 客 体

 本罪の客体は,①前項の物(=わいせつな文書・図画・電磁的記録に係る記録媒体その他の物)と,②前項の電磁的記録(=わいせつな電磁的記録)です。

        イ 行 為

 本罪の行為は,有償頒布目的での,①わいせつな物の「所持」と,②わいせつな電磁的記録の「保管」です。

 「所持」とは,(わいせつな物を)自己の事実上の支配下におくことをいいます。現に握持している(手で持っている)必要はなく,自宅に保管しておくことも所持です。

 電磁的記録については「保管」の語を用いることになります(前田(5版)569頁)。

        ウ 故意(構成要件的故意)

 本罪の故意は,わいせつな物を所持すること,または,わいせつな電磁的記録を保管することの認識・認容です。

        エ 目 的

目的犯

 本罪については,主観的構成要件要素として,故意のほかに,「有償で頒布する目的」(有償頒布目的)が必要です(目的犯)。

   ※ 当然,有償で「貸与」する目的も含まれます。平成23年改正前は「販売の目的」とされていたため,多数説はこれに否定的でしたが,立法的に解決されたわけです。

「ダビング目的」の場合

 「ダビングしたビデオタープを有償頒布する目的」で,わいせつビデオのマスターテープを所持する行為が本罪にあたるかについては,争いがありますが,肯定すべきです(東京地判平4・5・12参照,前田,反対;西田)。

 マスターテープ自体を有償頒布する目的がなくても,それからダビングしたものを有償頒布する目的で所持する場合には,内容が原本と一致するビデオを容易かつ大量に作成しうるので,ダビング済みのものを用意しておくことと,その場でダビングして有償頒布することに実質的な差異はありません。文理上,ダビングして有償頒布する目的も「有償で頒布する目的」ということは可能であると考えられます。

 さらに,最決平18・5・16は,わいせつな画像データをパソコンのハードディスクに記憶させたうえ,その元データを記憶させたコンパクトディスクを有償頒布するという目的であった場合,バックアップのために元データを記憶させた光磁気ディスクを所持する行為は,「有償で頒布する目的」(販売の目的)で行われたものといえるとしています(これによれば,上記東京地裁の事案についても有償頒布目的を肯定することになるものと考えられます(山口参照)。)。

   * 西田教授は,有償頒布目的の所持は頒布罪の予備を処罰するものであり,上記判例は予備の予備を処罰することになるから妥当でないとされています(西田(5版)516頁・386頁)。

     他方,前田教授は,「販売目的は不要となり,有償頒布目的で足りる現在,所持罪の成立はより容易に認められよう」と指摘されています(前田(5版)573頁)。

「国外頒布」目的の場合

 本条の規定は,わが国における健全な性風俗を維持するため,日本国内でわいせつ物が販売等されることを禁じようとする趣旨に出たものなので,「有償で頒布する目的」とは,わいせつ物を日本国内で有償頒布する目的をいうと解されます。

 したがって,国外で有償頒布する目的で所持しても,本罪は成立しません(最判昭52・12・22,通説)。

 

                                                                   わいせつ・姦淫・重婚の罪2